עו"ד רפאל ציק | 26/12/19, 6:45-אתר אוביטר

כפי שדווח בעבר, בעקבות חשד למעורבותם של יועצי ראש הממשלה בעבירת הטרדת עד, זומנו היועצים להעיד במשטרה.

במהלך חקירתם, ביצעו חוקרי המשטרה חיפוש מאולתר במכשירי הטלפונים הניידים שלהם וכן צילמו את מסכי המכשירים. החיפוש במכשיריהם בוצע בהסכמתם, אך ללא שניתנה להם הסכמה מדעת על ידי חוקרי המשטרה. כאשר משמעותה של הסכמה מדעת, היא, שנאמר לחשוד שהוא יכול לסרב לחיפוש של החוקר במכשיר הטלפון הנייד וכי סירוב זה לא ייזקף לחובתו של החשוד.

בארצות הברית נוהגת דוקטרינת "פרי העץ המורעל" שפרושה הוא, פסילת ראיה הבאה בעבירה. על פי הדוקטרינה, ראיה שבאה בשל הפרת זכות חוקתית שנעשתה כלפי החשוד אינה קבילה. בישראל לא התקבלה בעבר דוקטרינת "פרי העץ המורעל", אך בשנת 2006 קובע בית המשפט העליון הלכה חדשה "הלכת יששכרוב" שמשנה את התמונה, ובה נקבע, כי ניתן יהיה לפסול ראיות הבאות בעבירה אך בניגוד לארה"ב, ניתן יהיה לפסול את הראיה רק במקרים בהם הפגם הלא חוקי הוא חמור.

בשנת 2012 ממשיך בית המשפט העליון באותו קו, וקובע בהלכת בן חיים, כי מאחר ויש חוסר בחוק המסמיך את המשטרה לבצע חיפוש באדם חשוד או בחפציו כאשר אין צו שיפוטי או אין חשד סביר לביצוע עבירה, הרי שבמקרה של שוטר אשר מבצע חיפוש ללא צו או חשד סביר, יידרש השוטר טרם החיפוש לבקש את הסכמתו של החשוד לחיפוש והסכמת החשוד צריכה להיות מדעת, כאשר ההסכמה של החשוד מתגבשת רק אם השוטר הבהיר לחשוד כי יש לו זכות לסרב לחיפוש וכי באם יסרב החשוד לחיפוש, לא ייזקף הדבר לחובתו ולא יגרם לו נזק משפטי.

למרות המגמה בפסיקת בית המשפט העליון לאמץ חלקית את דוקטרינת פסילת הראיות הבאות בעבירה, נמנע בית המשפט העליון עד היום לתת את דעתו מה הדין בחיפוש ללא הסכמה מדעת שמתבצע במכשיר הטלפון הנייד האישי של חשוד.

אך השבוע, בית המשפט העליון נותן את דעתו בעניין זה והולך באותו קו שקבע בהלכת יששכרוב והלכת בן חיים, וקובע, שככל ויש חשש להתנהלות בלתי חוקית של המשטרה בחיפוש מוקדם שעשתה במכשיר הטלפון הנייד טרם שביקשה מבית המשפט להוציא צו חיפוש-חדירה לפלאפון, כך תפחת ההצדקה של בתי המשפט השונים להיעתר לבקשה של מתן צווי חיפוש.

בפסק דין מקיף ומנומק היטב, קובע שופט בית המשפט העליון יוסף אלרון, מבחן דו שלבי על פיו תיבחן מידת ההשפעה של חיפוש מוקדם בוצע שלא כדין בטלפון הנייד.

בשלב הראשון יש לבדוק האם יש קשר בין בקשת צו החיפוש של המשטרה לבין המידע שנמצא בטלפון הנייד בחיפוש הלא חוקי שבוצע, וככל ויש נחיצות בצו החיפוש בשל כך שהוא מתבסס על ראיות לכאורה שהושגו בחיפוש שלא כדין, כך תיפחת ההצדקה להיעתר לצו החיפוש, מאחר ובמקרה זה קיים חשש שראיות אלו יהיו קבילות בהמשך בהליך הפלילי ככל ויוגש כתב אישום כנגד אותו חשוד, כאשר עצם החיפוש הלא חוקי בטלפון הנייד יתרום בדיעבד לתשתית הראייתית בהליך העיקרי ולכך אין להסכים.

בשלב השני יש לבדוק האם קיימים שיקולים מיוחדים אשר מצדיקים את מתן צו החיפוש בטלפון הנייד למרות החיפוש הלא חוקי שביצעה המשטרה.

במסגרת השלב השני, ישקול בית המשפט את חומרת הפגם שבביצוע החיפוש הלא חוקי.

בית המשפט מונה מספר פרמטרים על פיהם ייקבע בשלב השני אם מדובר בפגם חמור:
א. כאשר בעל הטלפון התנגד לחיפוש בטלפון הנייד.
ב. ההחלטה על ביצוע החיפוש ניתנה על ידי גורם רם דרג והחדירה לטלפון הנייד בוצעה מספר פעמים.
ג. חומרת החשדות כנגד החשוד.
ד. חומרת המעשים בהם הוא חשוד. ככל ויתקיימו יותר פרמטרים, כך יגבר האינטרס הציבורי במתן הצו.

עוד קובע בית המשפט העליון, כי בנוסף לכך, ישקול בית המשפט את נחיצות צו החיפוש להמשך החקירה וככל שהצו לא דרוש לצורך המשך חקירה ולצורך הגשת כתב אישום, לא יינתן צו חיפוש וכן ישקול בית המשפט את זיקתו של בעל הטלפון הנייד לחשדות, כאשר ככל שאותו אדם מרוחק מהחשדות כך לא תהיה הצדקה להיעתר לצו החיפוש.

חשוב לציין, כי החידוש המעניין בפסיקה זו, היא היכולת של בתי המשפט מעתה והלאה, שלא להיעתר למתן צווי חיפוש-חדירה לפלאפון בשל זכויות חוקתיות שהפרה המשטרה, כאשר על פי פסיקת בית המשפט העליון בהלכת יששכרוב והלכת בן חיים עד כה, בתי המשפט יכלו לבדוק את הפגיעה בזכויות החשוד רק לאחר סיום החקירה, בשלב ניהול ההליך הפלילי, אך על פי ההחלטה החדשה של בית המשפט העליון, כבר בעת החקירה, בית המשפט יוכל לשמש "עיניים" ויצפה בתהליך החקירה שנעשה הוא כחוק וללא פגיעה בזכויותיו של החשוד.

בית המשפט העליון מטיח ביקורת רבה במשטרת ישראל על כך שחרגה פעם אחר פעם בעניינם של יועצי נתניהו ולא הבהירה להם את יכולתם לסרב לחיפוש במכשירם, כאשר במקרה של עופר גולן אשר נדרש לצאת מחדר החקירה ולהביא את הטלפון הנייד מרכבו, מדובר בפגם חמור אשר מבטל לחלוטין את הסכמתו של גולן לחיפוש.

גם בעניין חומרת העבירה, קובע בית המשפט, כי נסיבות האירוע אינן חמורות, מאחר והעד אשר הוטרד על פי החשד, אמר כי הוא לא חש מוטרד.

בית המשפט מציין בביקורתו, כי ביצוע עבירות על ידי גורמי אכיפת החוק היא תופעה פסולה שאין להשלים עמה ועל רשויות החקירה להקפיד היטב על הוראות החוק ולהוות דוגמה להתנהגות נאותה לאזרחים.
סיכומו של דבר, בית המשפט קובע כי החיפוש במכשירם של יועצי נתניהו אשר בוצע ללא צו שיפוטי וללא הסכמתם מדעת, נעשה שלא כדין ומתקיימת פגיעה קשה בפרטיותם שלא כדין.

למעשה, אין תוצאה אופרטיבית בהחלטת בית המשפט לעניין יועצי ראש הממשלה, מאחר ובית המשפט קובע, כי לא הובאו בפניו נתונים מספיקים כד לקבוע בשאלת השלב הראשון-מידת הזיקה בין החיפוש המוקדם לבין הבקשות למתן צווי החיפוש ועל כן לא מתקיים השלב הראשון במבחן הדו שלבי. על כן מורה בית המשפט העליון על החזרת התיק לבית המשפט השלום לצורך קביעת ממצאים בשאלה זו.